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商业言论是指公民为商业目的而传播商品或服务信息, 其主要表现为产品或服务的任何形式的商业性 。

商业言论概念的提出,是与宪法中的言论自由密切相关联的,它构成了言论的内容;同时,商 业言论是市场主体宣传与推销产品或服务以谋取利益的手段,它又是一种经济行为。

商业言论的这种 双重特点,使其成为宪法学与经济法学的共同论题。

本文以商业言论为研究主题,从自由与规制这一对公法领域的核心展开,运用2017最新注册送金娱乐网论个体 主义、理性选择等理论模型和比较研究、法律的经济分析等具体研究2017最新注册送金娱乐网,坚持理论研究与实证研究 相结合,在法理、规范、案例等层次进行分析与阐述,总结法治与宪政发达国家在商业言论自由与规 制方面的一般经验,探寻在商业言论领域公民权利(自由)与权力(规制)之间的关系性质、制度安 排和运作规律,为中国制度的完善提出建设性意见。

论文主要观点如下。

言论自由的价值可以从两个层面来认识:在手段意义上,言论自由的价值集中体现在两个方面 --言论自由是探求和获得真理的有效途径, 同时, 言论自由是民主的基础和条件; 在目的意义上, 言论自由是人性健康发展的内在需要,言论自由与人的个性发展密切相关。

手段与目的并不是相互排 斥的,它们很大程度上是一致的,共同构成了言论自由制度的价值基础。

言论自由作为一项受宪法保 护的基本权利,始于近代。

目前,这一权利在世界绝大多数国家的宪法以及相关的地区和国际公约中 都有所体现。

从“工具性进路”考察商业言论自由,其宪法价值主要体现在四个方面:一是经济领域言论自 由的实现;二是经济自由的基础;三是消费者权益的保障;四是权力的限制。

商业言论自由的价 值既是对言论自由的价值的肯定和明证,也是对言论自由价值的扩展:在手段层面,对于民主的 意义并不是判断言论自由价值的“唯一”标准,商业言论并不因为其对于民主的“低价值”而在 言论自由的保护对象之外;在目的层面,商业言论自由反映了商业言论者的内在需要。

商业言论自由 丰富了言论自由的价值内涵--言论自由的价值是一个具有内在联系的、多元的“价值网”。

商业言论 自由作为受宪法保护的权利,可以在宪法文本和宪法判例及宪法解释中找到根据。

国际公约及各国宪 法的言论自由条款并不排除商业言论自由;在宪政与法治发达的国家和地区,当宪法案例涉及到商业 言论自由时,法院多采取肯定立场:商业言论自由是言论自由一部分。

就权利性质而言,商业言论自由属于言论自由的范畴,又具有经济权利属性。

作为言论自由的 一部分,其受到宪法保障的同时也受到限制。

商业言论与其他类型的言论在保护范围和限制标准上存 在差异。

作为言论自由的对应形态,消费者的知情权在商业言论自由领域具有重要意义。

商业言论自 由作为经济权利的内容之一,其主要表现在具有经济活动自由的性质,这种自由也会受到限制。

商业 言论自由的这种权利“竞合性”特征,对现有基本权利分类理论构成了挑战。

与权利划分和定性的单 一标准相比,采用多重标准更具合理性。

商业言论自由权利性质上的特殊性,决定了对其规制的特殊性。

在言论自由层面,可以根 据公共利益规制商业言论, 这些公共利益主要包括消费者利益、 公共健康、 儿童及未成年利保护、 公共安全、公共道德、个人隐私等。

在经济活动自由层面,必须基于经济理性来规制商业言论,这种 经济理性主要表现在信息不对称、产品质量信号与商业言论规制的关系;市场竞争、外部性与商业言 论规制的关系。

基于其权利性质的二重性,对其进行规制的依据、方式、标准、后果等也不相同。

相对而言,对于作为经济活动自由的商业言论之规制相对简单,而对作为言论自由的商业言论之规制 则相对复杂。

可以以经济或非经济的理由来对商业言论进行规制。

无论是基于言论自由的规制, 还是基于经济活动自由的规制,都是对自由的限制,都会出现自由与规制之间的和。

在经济 活动自由规制过程中对于经济理性的强调, 与在言论自由规制中对于比例原则的遵循具有内在的统一 性:对于商业言论的规制,必须具有正当性和合理性。

在美国,对于商业言论是否受第一修正案保护的问题,联邦最高法院经历了从否定到肯定的过 程。

在一系列商业言论的案例中,法院逐步发展和修正了“商业言论原理”。

法院在对商业言论宪法 保护的司法审查标准上,由最初的分类标准发展到了现在的平衡标准。

与分类相比,平衡标准更能够 体现言论自由的本质,也更有利于对商业言论自由的保护。

在商业言论的规制方面,美国联邦贸易委

员会与食品和药品管理局对于虚假和药品的行政规制比较成熟。

在欧洲,以德国和欧盟为代 表,其言论自由制度与实践也具有自己的特色。

相关案例表明,商业言论自由已经成为言论自由所保 护的对象,尽管可以基于公共利益的需要、在不违反比例原则的前提下对其进行规制。

德国与欧 盟在比较的规制方面具有较为完善的制度。

美、欧商业言论自由与规制的共同点在于都承认商业 言论的言论自由地位;允许立法对于商业言论比其他类型的言论更自由地规制;在商业言论的规制方 面,均不设事前审查。

其不同之处是保护的程度不同和法院所依据的原则或2017最新注册送金娱乐网上的差异。

造成 这些差异的主要原因在于各自言论自由的制度传统不同。

从总体上看,商业言论自由的保护既是言论 自由制度的扩展,也是民主社会与市场经济的必然选择,在商业言论问题上的家长制立法通常受到法 院司法审查的否定,对于虚假事后惩罚严厉性的目的在于使每个人对自己的行为负责任:你有选 择的自由,但是,你必须对自己的选择承担后果。

中国商业言论自由与规制的现状是,商业言论尚未成为宪法保护的言论自由的对象;具有以单 行立法为主干、相对完善的商业言论规制法律规范;法律责任承担方式较为严格;采用 监管与审查相结合的规制模式。

存在的主要问题是,在商业言论自由方面,缺乏宪法保护;在商 业言论规制方面,严格的规制制度与混乱的商业言论共存,虚假尤其是虚假医疗泛滥。

造成 这些问题的原因是多重的,主要有三个方面:一是在观念层面,规制缺乏合理性;二是在立法层面, 规制的合宪性及合法性存在嫌疑,比如立法取向上的家长制立法与道德法律主义、下位法在上位法没 有规定的情况下限制公民的自由或为公民增设义务、 约束经营者与约束之间的反差--过于宽泛的 行政执法自由裁量权等等:三是在执法层面,规制的具体效果差,其中有“运动式”执法方式的负面 影响、审查制度所带来的“执法利益”问题、虚假认定标准的模糊所带来的执法困难等几个 原因。

在商业言论自由与规制领域,中国对西方经验的借鉴既必要也可能,但必须兼顾中国国情。

总 的说来,其目标定位应该是“以自由为原则,以规制为例外”,实现商业言论自由的宪法保护,使得 商业言论的规制达到自由、效率、法治与平衡的要求并符合相应的原则。

在具体的制度重构过程中, 应该完善宪法层面的权利保障机制,主要是建立宪政审查制度,修改以法为主干的商业言论规制 之法律规范,注意与相关制度的衔接与协调--尤其是要加重对虚假的责任追究力度,限制家长制 立法与法律道德主义规范,合理调整有争议的特殊条款比如医疗条款、比较条款等。

在实践 层面,应加强规制中的行政执法工作,完善虚假的认定标准和操作性程序,克服“运动式” 执法方式并建立“常态”的规制程序与措施,坚持规制与服务相结合的监管原则,完善行政执法 中自由裁量权的内部约束机制。

本文之研究架构由宏观至微观,先以互联网及电子邮件的源起为始,再从目前滥发之电子邮件对于 ISP 业者、网络使用者等各个层面致生的影响,谈及美国及主要国家等关于管制滥发之电子邮件之规 范以及大陆、台湾地区关于规范滥发电子邮件草案,滥发电子邮件与隐私权的关连,滥发电子邮件的 相关损害赔偿行为及管辖权等问题为讨论,并试着提出未来之发展方向及建议。

为求能具宏观且完 善,除从各该主题发展沿革及法律规范探讨外,亦从科技技术层面,大量搜集文献及网络数据,藉此 研究有关滥发电子邮件行为所涉及之问题。

在相关的案例中,并藉由其内容来呈现有关法律争议、实 务之意见及学者之评论,但为避免牵涉范围过广,因此,主要以民事范围为讨论基础。

在各国法制与 滥发电子邮件有关部份加以搜集、整理、分析,以为研究依据,并建立本研究的架构。

不论前述文献 分析或案例之研讨,除专著书籍、学术论文资料外,亦透过互联网为最新的资料搜集,但受限于时间 因素,所有资料之搜集截至本文完成前,亦即 2006 年 12 月,饼于叙明。

在研究2017最新注册送金娱乐网的运用上有下列 几种,兹分述如下: 一、文献探讨 以文献分析的方式,除原来相关实体数据如专著书籍、学术论文、 期刊论文之搜集外,也采用美国为主的 WEST-LAW 及 LEXIS-NEXIS 等电子数据库,以便及时更新信息, 此乃由于滥发商业电子邮件的讨论始于美国学者,故无论在立法及实务发展上,较其它国家更为完备

足供参考。

再辅以从互联网搜集之数据,既然滥发电子邮件之行为系存在于互联网,是网络数据相对 而言更易发切合主题。

本文并将标明造访时间及造访网站,以求立论之正确。

二、历史分析及归纳 分析法 亦就滥发电子邮件行为所引发之问题切入,再就各国关于规范滥发电子邮件者行为之法制为 历史介绍, 显示问题源头及解决方向, 并介绍目前各国包括中国大陆地区及台湾地区在内之立法进程, 归纳采取的立法方向及分析利弊, 将相关的问题核心加以整理归纳分析后, 从法制研讨进而提出问题, 再加以演绎印证法制之不足, 进而呈现新的问题所在, 以期得到新的启示和结论。

三、 分析比较法 再 搜集欧美各国及亚太地区如日本、韩国、澳洲等国家有关滥发电子邮件行为之规范,相互比较以分析 利弊。

四、政策分析法 另对滥发电子邮件者之行为从法律与公共秩序之关系加以探究,并从研究之 客体进行思考, 进而检视过往数据, 分析可能之变量, 最后欲提出未来制定相关规范之发展可能。

若 涉及两岸具体之称谓,以大陆地区或大陆、台湾地区或台湾为表述。

又两岸法律在条文编次方面各有 不同之处,本文就条文号次之编排,仍依循两岸各自之作法,即大陆地区之条文编次,为“条、款、 项、目”方式,台湾地区为“条、项、款、目”方式;台湾地区法令,以“”方式载明。

其它关于美 国或是其它国家法令则以惯用表示方式来表示。

本文分为七部分,第一章为绪论。

简要说明撰写之 动机及目的,以及章节及架构暨研究2017最新注册送金娱乐网。

第二章先概括介绍互联网的源起,以清楚了解依附于互 联网而生的电子邮件。

其次,则以因互联网发达后,电子邮件应用层面日渐广泛,时至今日滥发之电 子邮件对全球经济面所造成冲击及对 ISP 业者、 网络使用者等之影响。

再者说明何谓滥发之电子邮件? 就法律之定义而言,各国关于滥发之电子邮件主要区分为两大类,一、“不请自来的大量电子邮件” (unsolicited bulk e-mail , 简 称 为 UBE) ; 二 、 “ 不 请 自 来 的 商 业 电 子 邮 件 ” (unsolicited commerciale-mail,简称为 UCE)。

本文以下所讨论的滥发之电子邮件,皆以“不请自来的商业电子 邮件”(UCE)为主。

最后,择要介绍现今对于滥发电子邮件之防堵技术。

第三章谈及欧美国家关于滥 发电子邮件之规范。

由于美国至今仍是滥发之电子邮件的最大宗输出国,是美国对于滥发之电子邮件 的立法有重要的参考价值, 本章先以未制订反滥发商业电子邮件行为的专法前已存在可规范滥发电子 邮件行为的既存法案,如:蓝哈姆法(Lanham Act,即美国联邦商标法)——管制虚伪标示电子邮件来 源 (False Destination of Origin) 及 稀 释 商 标 行 为 (Dilution) 、 电 子 通 讯 隐 私 法 (Electronic Communications Privacy Act:简称 ECPA)、计算机诈欺及滥用法(Computer Fraud and Abuse Act)。

其次, 则为反滥发商业电子邮件行为的专法: 《控制不请自来之色情暨侵袭法》 (Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act),又称为《反滥发商业电子邮件法》(简 称 CAN-SPAM ACT of 2003)。

此法案虽然争议性颇大,但是此法案乃美国关于规范滥发商业电子邮件 行为最重要的法案,对于滥发之商业电子邮件基本的定义,如何提起等皆有详细规定。

于 CAN-SPAM ACT of 2003 通过后,所制定的相关法案,包括:禁止寄送诈欺性质之滥发电子邮件法案 (Ban on Deceptive unsolicited Bulk E-Mail Act)、计算机所有者权利法案(Computer Owners’Bill of Rights)、刑事反滥发电子邮件法案(Criminal Spam Act) 、减少滥发电子邮件法案(Reduce Spam Act)、降低滥发电子邮件散布法案(Reduction in distribution of Spam Act) 、遏止色情及行 为滥用法案(Stop Pornography and Abusive Marketing Act) 、防制透过行动电话系统无线电话滥发 电子邮件法案(wireless Telephone Spam Protection Act)等。

最后,则为各州州所定之相关法 令。

截至 2006 年 12 月,在美国已有 38 州针对滥发商业电子邮件订立法规,各州皆有其共通之处, 本文将之归纳分析。

第三章第二部分则介绍欧洲(以下简称欧盟)关于滥发商业电子邮件行为的相 关法制, 欧盟对于未经邀约商业电子讯息的法制架构、 欧盟关于滥发商业电子邮件的背景及过程、 《电 子商务指令》对未经请求商业讯息的规定、电子通讯个人数据及隐私保护指令之相关规定等。

并试着 比较美国与欧盟规定不同之处。

第四章则介绍亚洲各国关于滥发电子邮件行为之规范。

首先为日本, 日本关于滥发电子邮件行为之法案有二个,其一为对于 1976 年特定商业交易法之修正内容 (1976 Specific Commercial Transactions Law ,Law No. 28 of 2002);其二为特定电子邮件法(The Law for Appropriate Transmission of Specif Emails ,Law No.26 of 2002)。

以上二者皆于 2002 年 7 月 1 日生效,除规范以个人计算机收发的商业电子邮件者外,以行动电话收发者也包括在内。

次,介绍韩国规范滥发电子邮件行为的法制及其特点。

再讨论有关台湾地区及大陆对滥发电子邮件行 为的规范,在大陆有关滥发电子邮件行为的规范,区分为全国性的规范及地方性的规范,及关于规范 滥发电子邮件行为之立法进展。

在台湾地区如:“消费者保护法”、“公平交易法”、“计算机处理 个人数据保护法”、“刑法”、“民法”等及“滥发商业电子邮件管理条例”草案。

最后介绍香港滥 发电子邮件行为的相关法制。

第五章谈及滥发电子邮件与隐私权之保护。

固然因互联网之发达,电 子邮件成为人际沟通、就业工作及商业普遍使用工具,但为了享受科技对生活所带来的舒适及便 利,却害及个人身份隐私,无宁系放弃对于人类生存最基本享有的人格法益而本末倒置。

本章第一部 份介绍隐私权之概念与理论。

第二部分介绍美国及两岸地区关于隐私权保护的发展及沿革。

再就滥发 电子邮件隐私权保护问题,从信息隐私权之概念、内容及性质以及保护客体及受侵害时请求权基础, 进而讨论信息隐私权中关于滥发电子邮件行为侵犯隐私的问题, 以及隐私权与言论自由之间的衡平与 。

第六章探讨电子邮件发生争议时之管辖权问题及损害赔偿,正因电子通讯工具的出现及互联 网商业化的应用,在网络世界中,无法确认该网络的使用者目前正“位于”那个国家,因为互联网是 由虚拟的网络传输空间所形成,虚空间并不属于任何国家,因此网络中的商业行为,侵权行为人利用 网络为侵权行为, 何为契约履行地?何为侵权行为地?更生疑问。

是以传统以国界为基础的管辖权理论, 于网络世界即有窒碍难行之处,而必须予以重新界定管辖权之适用。

本章即由此出发,探求关于电子 邮件乃至于滥发电子邮件行为的管辖权之认定。

再论及滥发电子邮件之损害赔偿。

既然滥发电子邮件 者之行为无论对于网络使用者,ISP 业者等皆造成莫大的影响,无论在财产权或者涉及人格权中隐私 权的侵害方面,虽然技术上业者已经尽可能研究2017最新注册送金娱乐网,杜绝或减少滥发电子邮件者的横行,然而有无 具体法律规范的适用,使滥发电子邮件者为其行为负起损害赔偿的责任,各国实务作法为何?乃本章 所要讨论的重点。

第七章则为本文之结论,将各章归纳出总结的心得,并试提出未来的方向及建议, 期得以若干研究所得之心得对于有关滥发商业邮件之学术研究及实务以及立法完善有所贡献。

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